炒币和区块链行业会不会被非法经营所笼罩？

霍小璐：币圈的那些东西会不会被非法操作覆盖？

近期，币圈有声音认为，非法经营罪几乎可以适用于所有行为，但也有律师指出，非法经营者的适用限制较多，那么真实情况如何？小法供大家阅读：

言归正传，最近有不少人问及对“非法经营罪”的理解，有什么想说的。

有的内容会比较专业，比较复杂，所以重点说一下。（1）在禁区内经营会不会违法？（2）“违反国家规定”怎么理解？

我们先说第一点。一直以来，霍小璐的固有认知都是币圈的。很难想象非法操作太难了，比如开交易所，出口转内销非法经营比特币，基本不会太关注这类信息。经常有同事说，违法经营的风险基本被忽视了。不知道从什么时候开始，圈内的谣言愈演愈烈，尤其是在9月24日的两次通知震惊之后，都在说再跑也来不及了，违法生意就完蛋了这个地方。当然，也有不少同行对此提出质疑。

对所谓的“非法经营罪”最直接的理解就是你还在做一些需要执照才能经营的业务。

那么问题来了，如果这个企业本身被政府取缔了，也就是不可能有执照，如果你去做了，有可能是违法的吗？这一直是理论界和实践界争论不休的话题。有人说，即使是非法从事许可业务也可以被认为是非法的，特别是在禁止经营的地区，必须予以认定。也有人说，既然规定只针对特许行业，攻击范围就不能随意扩大，也不能确定。行话是“刑法的谦虚”。目前，在一二线城市，司法机关的主流观点是第二种，即在禁止经营的区域内不得有违法经营行为。最直接的例子是，2011年修订的《刑法七》将“组织、领导传销活动罪”从原来的“非法经营罪”中分离出来，创造了新的惩戒罪。这也是霍小璐一直认为不存在违规经营风险的核心价值来源。

有兴趣的朋友可以搜索一下网上的先例。据霍小璐介绍，1994年后，因大中小交易平台非法经营罪被定罪处罚的不超过一只。基本上，区县法院是主要的。这说明了很多。这种伪装也导致了一些交易所和个人的鲁莽。

当然，我还是要说很多。这仅指交易所等业务的正常开放。请绕圈绕行。此外非法经营比特币，OTC、自媒体、科技公司等外围业务仍存在较高的违规经营风险。

924通知后，业界开始了新一轮的焦虑。甚至有传言称，两高中正在制定司法解释，要将币圈的行为定为非法经营罪。

很多人都问过霍小璐的意见。让我们在这里再说一遍。当然，具体还不能公布，还要等官方消息。

关于“非法经营罪”的司法解释有10余部。过去的司法解释，在一定程度上确实将一些监管压力较大的禁止经营领域纳入了打击范围。比如瘦肉精的生产、特殊时期的哄抬物价、赌博机的生产、色情网站的运营等等。也就是说，在实践中，司法解释具有一定的“创法”功能。因此，确实不排除在高压监管、假币兑换屡禁不止的背景下，部分行业行为将被司法解释认定为非法经营罪。

先说第二点，如何理解“违反国家规定”。

有人问，非法经营的明确要求是“违反国家规定”，但924通知并不是国家规定。是否违反法定罪刑法定原则？换言之，必须先修改上级法律，才能进行刑事打击。

看一个案例。这是一起曾经轰动全国的非法商业案件——2010年北京头骨买卖案。案子很简单。被告丁某从中国购买了头骨，然后卖到海外。最终，法院以非法经营罪判处丁某有期徒刑8年。

这个案子引起了很大的争议，主要集中在2点。（1）显然头骨是不可能交易的，属于禁止经营的领域，是否可以判非法经营；（2）当时只有卫生部，公安部等 9 部门于 2006 年 8 月公布）《尸体进出境和处置管理条例》规定“严禁出售尸体和将尸体用于商业活动”。但是，上述规定属于下级规定，属于行政法规，不是国家规定。刑法中的非法经营罪必须是“违反国家规定”，是否可以定罪。

尽管争议很大，但北京法院一、二审判决对司法权威给出了明确答复。

2011年，最高人民法院发布通知，解释如何准确理解和适用刑法中的“国家规定”，明确了两点。(1）国家法规的制定主体是全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会和国务院；(2）法律层面是法律和决定、行政一些抽象的，总之，严格把握违反地方性法规和部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

事实上，在实践中，很多案件都面临着辩护律师的“违规不违法”，即没有违反国家规定的辩护意见。遗憾的是，除极少数案件外，基本不被法院受理。而我国庞大的行政法规和文字表述也让很多业内人士不知所措。

回归圈子，虽然924文件没有讲国家规定，但按照文件的方向，除了老套的“非法售卖代币票、未经授权公开发行证券、非法集资”，需要重点关注的是“非法经营期货业务”。虚拟货币交易所早在几年前就引入了很多传统的金融人才和商业模式，而吸引资金最重要的部分也是衍生品交易.

10月中旬，期货法草案第二稿进行了修订，正式更名为《期货及衍生品法》。该法重点关注期货交易、衍生品交易、期货合约、期权合约等交易方式，对跨境交易也有明确规定。相信未来正式实施时，圈内部分业务是否被覆盖的争论会更多。那个时候，有没有明确针对币圈的所谓司法解释，已经不是那么重要了。

此外，作为题外话，我们还需要关注目前正在征求意见的《反电信网络诈骗法》。作为黑产转移资产的主要方式，虚拟货币已经引起了监管部门的关注。草案第22条第1款第5项明确提及“虚拟货币洗钱”，可见监管层打击的决心。未来，投机者不可避免地会遇到银行风险控制和司法处置力度更强的情况，比如长期冻结卡等。